分享 facebook 馬英九所涉洩密案，
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，其實無關總統的院際調解權，
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，也無關總統的行政特權，
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，而與總統如何行使他的日常性權力有關。王金平與柯建銘涉嫌關說，
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，與五院發生院際爭議無關，
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，而且馬英九在知悉關說案情後，
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，也並未邀集兩院以上首長召開院際會議，
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，因此以院際調解權來進行辯護，
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，略顯牽強，
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，高院捨棄地院這項無罪判決理由，並不令人意外。 但地院的判決缺乏憲政常識，高院的判決卻缺乏憲法意識與政治常識。前任總統涉嫌洩密乃是司法首例，況且又攸關總統權力行使範圍應該如何界定，因此法院的判決不僅有刑事意義，更有憲法意義。然而，高院合議庭三位法官並未站在憲法高度檢視並審理本案，不論認事或用法都僅從刑事角度為之，而且即使以刑事角度觀察，判決也有許多認事錯誤與用法不當之處。先說認事。認事為事實問題，馬英九洩密案的事實是：馬英九得知王金平與柯建銘涉嫌關說，以及檢察總長數日後將公布此事。這兩項資訊讓他預見一場憲政危機即將發生（後來也果然如此），為了因應這場危機，他必須與相關幕僚未雨綢繆，這也是馬英九找江宜樺與羅智強的動機。但高院法官卻不作此想。馬英九預見有憲政危機，判決書卻說「斯時並無為避免國家或人民遭遇緊急危難…亦無維護國家安全或增進公共利益所必要之情形」，因此認定馬英九是「無故」洩密，也認定馬找江、羅「非為解決閣員問題」。但憲政危機與國家危難或公共利益怎會無關？法務部長與檢察長涉入關說，又怎麼會與解決閣員問題無關？更重要的是，馬英九當晚得知可能引爆憲政危機的訊息後，究竟該如何處置？難道他應故作無事狀，每天照常上班一直守口如瓶，到黃世銘開記者會當天才找幕僚臨時作危機處理？法官若是總統，會這樣做？蔡英文碰到類似案例，會這樣做？這樣做完全不符常理，法官這樣認定當然缺乏政治常識：總統哪是這樣當的？好笑的是，判決書中有句話「被告於本案發生時，擔任國家元首一職，自應竭力遵循並維護憲政秩序」，而馬英九當天所作所為不正是為了維護憲政秩序？難道他找江、羅二人夜赴官邸是向他們爆料八卦？他之所以找江、羅，祇是在行使他當總統的日常性權力，這是非總統莫屬的憲法責任。再談用法。刑法有所謂的最後手段原則，法官對違法性的認定不能僅以形式上違反法律，而必須以實質上違反法規範來認定。而是否具有實質違法性，法官也應以利益衡量原則來檢視被告之行為，例如在涉及義務衝突的案件中，若被告行為符合義務衝突要件，縱使其行為構成違法，法院亦不應以犯罪判決。地院與高院雖都認定馬英九洩密，但因其行為並非「無故」，而是為了因應可預見的憲政危機，雖有形式上的違法性，但卻是一個典型的義務衝突案件，他是為了履行較高義務（處理憲政危機）而放棄了較低義務（遵守通保法）的履行，根據法益衡量原則，他的洩密行為應該具備超法規阻卻違法事由，並不構成實質的違法性。但高院法官卻棄義務衝突於不顧，祇在判決書中念茲在茲馬英九「意圖損害柯建銘人格權利」、「足生損害於柯建銘」，這樣的判決正如法官對馬英九的批評：「顯然不足為表率，自有可議」。（作者為世新大學客座教授），